《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中“在先权利”系指除商标权之外的其他受法律保护的在先权利，包括在先著作权。

          笔者通过“知产宝”案例库以“商标行政纠纷”“损害在先著作权”作为关键词进行检索，共检索出43篇案例，剔除与在先著作权无关的案件后，共23篇有效案例，详情如下：

                                      

根据商评委统计，其仅2015-2017收到一审判决数量分别为6618、6057、6330件，收到二审判决数量分别为2094、2710、2614件。虽然笔者上述检索方法可能产生遗漏，但在如此庞大的案件量中，仅检索出23件与在先著作权相关案例，表明符合构成在先著作权的案件基数较少，当事人不能以该条款提出相应主张。而从仅有的五起案件被法院成功认定构成在先著作权这一结果来看，亦表明实践中认定构成在先著作权的标准较为严格。

                              

那么，主张构成在先著作权的优势何在呢？对于在先权利人来讲，其通常会选择在核心的商品或服务类别注册商标，而不会在所有的商品和服务类别上全部进行商标注册。权利人若想防止他人在其他商品或类别注册近似商标的“傍名牌”行为，则主要是通过《商标法》第十三条的“驰名商标”条款和第三十二条的在先权利来主张跨类保护。就驰名商标而言，并非所有被“傍名牌”的商标均符合驰名商标的认定标准，且行政机关和司法机关对驰名商标的认定采用较为严格的标准，在先商标有可能因未能认定构成驰名商标而无法获得跨类保护，同时，即使主张“驰名商标”亦必须考虑商品范围是否会导致相关公众混淆。因此权利人若想跨类保护其核心商标，往往会主张享有在先权利。其中，在先著作权由于不会考虑商品或服务类别，且在先著作权一经认定，可永久享有对在先著作权的保护，其保护范围无论是商品范围还是保护时间上，均已经超过了驰名商标的保护程度，产生了强于对驰名商标保护的效果。

 

 

在此次检索过程中，法院适用构成在先著作权的五起案件中，均未考虑商品或服务类别，而仅关注了诉争商标申请人的主观恶意和涉案作品的知名度等因素。对于在先著作权的适用要件，综合法院在上述判决中的认定，应参考以下标准：

（1）商标图案是否构成《著作权法》意义上的作品？

（2）该作品的形成时间是否在争议商标申请日以前？

（3）权利人是否为该作品的作者或利害关系人？

（4）商标图案是否与权利人主张的作品构成相同或实质性近似？

（5）涉案作品的独创性有多高？诉争商标权利人在申请日前是否存在接触到该作品的可能性？

        （6）诉争商标权利人是否为原创作者或获得原作者的合法授权？

                                       

笔者近期代理的一起主张构成在先著作权的案件中，即是围绕上述标准进行充分的举证，最终使北京知产法院成功认定诉争商标损害了原告的在先著作权，而在该起案件中，法院未考虑诉争商标的商品类别。

笔者认为，在商标法体系中，通过主张在先著作权会产生获得全类保护的效果，因此对于构成在先著作权的认定虽然较为严格，但其认定难度远低于认定驰名商标，因此企业通过在先著作权对全类商标进行保护，仍然是一种必要的商业策略。不仅如此，当权利人被认定对其注册的商标享有在先著作权时，即使该商标未进行使用而被撤销，他人亦不能就该商标申请注册，进而达到对该著作权所涉及的商标形成垄断的效果。

综上，在构建现代企业的商标保护体系时，应注重商标权与包含著作权在内的其他权利相结合，最大程度的对企业知识产权体系进行立体的保护，以作为企业经营的助力。