引言：
本案对具有较高知名度的商业主体，无视商标注册制度和在先注册商标，擅自使用他人商标的行为予以严厉惩治，今天小禾带大家探析一起涉及多种混淆的商标侵权典型案件，谈谈商标侵权中的“反向混淆”。

2021年江苏知识产权司法保护十大典型案例——将他人商标与自己高知名度商标捆绑使用导致多种混淆构成侵权——苏州中德宏泰电子科技股份有限公司诉杭州海康威视数字技术股份有限公司侵害商标权纠纷
一审：苏州中院（2018）苏05民初357号
二审：江苏高院（2020）苏民终12号

正文：
一、基本案情
中德宏泰公司在“电子监控装置、摄像机”等商品上注册的“ ”及“ ”商标具有一定知名度。海康威视公司将其智能摄像机商品划分为“深眸”“明眸”等系列，并通过网络、杂志发布广告、文章，以及展会等方式宣传。中德宏泰公司认为海康威视公司的行为构成对其“深眸”商标权的侵害，故请求判令该公司停止侵害行为并赔偿损失。

二、裁判内容
江苏省苏州市中级人民法院一审认为，海康威视公司在智能摄像机商品上，将“深眸”作为系列商品名称，在广告宣传、展览等商业活动中使用，会使知晓中德宏泰公司“ ”“ ”商标的相关公众误认为海康威视公司商品来源于中德宏泰公司或与其存在特定联系（正向混淆）。同时，海康威视公司将“深眸”标识与其具有极高知名度的“海康威视”“HIKVISION”捆绑使用，会使更熟悉海康威视公司主商标的相关公众误认为中德宏泰公司的商品来源于海康威视公司或与其存在特定联系（反向混淆）。据此，法院判决被告停止侵权行为，刊登声明消除影响，赔偿损失210万元。海康威视公司不服上诉，江苏高院二审判决维持。

三、本案亮点
（一）本案对“商标性使用”的论述条分缕析、精彩绝伦
商标是商品生产经营者或服务提供者为使自己的商品或服务区别于他人而使用的一种标识，其应当具有显著性和识别功能，因此判断构成商标性使用的关键是看标识能否起到识别商品或服务来源的功能。
本案中，海康威视公司将其智能摄像机产品划分为“深眸”与“明眸”“云眸”“超脑”“脸谱”“神捕”等系列，通过网络、行业杂志发布广告及文章、展会等方式对外宣传。
海康威视公司认为其将“深眸”标识作为商品系列名称使用，而非商标性使用。江苏省高级人民法院二审认为，海康威视公司使用“深眸”标识构成商标性使用。
首先，从使用目的来看。将相关标识作为商品名称或商品系列名称使用，并不能当然排除该标识作为商标性使用的可能性，被诉“深眸”标识是否属于商标性使用，关键在于该标识的使用是否为了指示相关商品的来源，发挥商标的识别功能。本案中，海康威视公司为了区分其众多商品的不同类别，根据商品的特性分为若干系列，并分别命名。一方面，“深眸”作为商品系列名称，可以起到与海康威视公司其他商品相区别的作用；另一方面，“深眸”作为标识，也可以 起到与市场中同类商品相区分的作用。从海康威视公司“深眸”系列摄像机销售指导书可以看出，由于海康威视公司的商品种类非常繁多，为了重点推广智能摄像机商品，使其取得安防智能领域的市场先机，只有主商标“海康威视”显然不能将该系列商品与市场中存在的同类商品进行有效区分。因此，海康威视公司使用“深眸”标识，不仅是为了区分自己商品的不同系列，也是为了将其作为主商标“海康威视”“HIKVISION”项下的子品牌，起到将该系列商品与他人同类商品相区分的识别功能。
其次，从被诉“深眸”标识的实际使用情况来看。虽然海康威视公司未在其商品上使用“深眸”标识，但商业标识的使用并不局限于在商品或其包装上，也包括将标识用于广告宣传、展览等其他商业活动中。本案中，海康威视公司通过展会及网络、专业刊物发表文章、广告等形式，在推广、宣传其系列商品时，单独或与其主商标“海康威视”“HIKVISION”结合使用了“深眸”字样，客观上能够起到使相关公众以该标识区分不同智能摄像机商品提供者的作用。
再次，“深眸”（本身）并不是汉语中的固有词汇，也无约定俗成的统一含义，“深眸”并非描述性词汇或智能摄像机商品的通用名称，其具有一定显著性，可以起到识别商品来源的作用。
（二）首次在同一商标侵权案件中同时存在正向混淆和反向混淆
法院对同一商标侵权案件可能同时存在正向混淆和反向混淆情形所作的有益探索进一步丰富了商标侵权混淆理论与实践，为商标侵权案件审理及混淆理论发展提供了很好的实践样本。
1.商标正向混淆、反向混淆的概念
传统的商标混淆是指在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先的注册商标权人相同或近似的商标，使消费者对商品来源产生误认，误以为在后的商标使用人提供的商品来源于在先的商标权人，即正向混淆。在正向混淆中，在后的商标使用人通常是为了“搭便车”或“傍名牌”，利用在先商标积累良好商誉。
反向混淆中，同样是在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先注册商标相同或近似的商标，但在后的商标使用人通过大规模的广告宣传和市场营销，往往具有更高的商品信誉和市场影响力，由此使消费者误认为在先注册商标的产品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系，由此割裂了在先商标权人与其注册商标之间的联系，使其注册商标丧失了区别的功能。
2.反向混淆的确立
发生在美国的“BIG FOOT”商标案件就属于反向混淆的典型案例。在该案件中,原告Big O与被告 Goodyear公司都生产和销售轮胎,原告1974年2月开始在其轮胎商品上使用 BIG FOOT商标,同年7月被告也开始在相同的商品上使用相同的商标。被告代表曾经与原告商谈过商标转让的问题,但被原告拒绝。尽管如此,被告继续使用“BIG FOOT”商标,截至1975年8月31日,在大规模的广告宣传中,被告投入了1千万美元。在诉讼中,原告是否有权提起商标侵权之诉成为争论的焦点,因为在相当长的时间里,原告既没有主张也没有证据证明,被告企图利用原告的商誉或者假冒原告的产品。审理该案的美国第十巡回法院法官认为,根据科罗拉多州商标法的规定,可以对反向混淆提起诉讼。于是,美国巡回法院首次承认可以在商标案件中实施反向混淆规则。反向混淆规则的确立,在施行使用取得原则的美国具有重大的意义,放任反向混淆无异于向人们昭示,大公司可以名正言顺地窃取小公司的在先商标,凭借雄厚的经济实力通过进行密集的广告宣传而获取他人的在先商标。
3.我国司法实践中处理反向混淆式商标侵权时主要考量的因素
“反向混淆”是美国判例法的创造，我国现行《商标法》并没有关于“反向混淆”商标侵权的具体规定，司法实践中处理相关纠纷案件，主要是依据《商标法》的相关原则、规则予以认定和处理。一般来说，法院在司法实践中，处理反向混淆式商标侵权问题纠纷时，主要考虑以下几个因素：
(1)在先商标是合法取得的并且在正常使用状态。如果在先商标是抢注取得的商标，其权利缺乏正当性，而仅注册商标却不正常使用，这个商标不会产生识别功能，注册商标权人也不存在经济损失。
(2)先后两商标都用在相同或类似的商品上。包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面及服务类别的目的、内容、方式、对象等方面。
(3)消费者会对市场上的先后两商标产生误认。无论是正向混淆式商标侵权，还是反向混淆式商标侵权，认定商标侵权的重要依据是商标的使用行为是否导致混淆的发生。
(4)在后商标使用者是否存在主观恶意，如果没有足够的证据证实在后商标使用人是故意“以大欺小”的话，赔偿责任也会相对较轻。
(5)在后商标使用者的经营实力及宣传能力远高于在先注册商标的权利人。该类纠纷中品牌的混淆是逆向的，消费者容易误认的原因，主要在于商标在后使用者的经营实力强大、原有品牌效应强、宣传力度远超商标注册人，导致小商户作为在先商标权利人的潜在商品市场、品牌成长空间被挤压。
（三）本案全面、客观反映了消费者对市场认知的状态
海康威视公司认为其对“深眸”标识的使用即使构成商标性使用，也不会导致相关公众的混淆进而构成侵权，主要理由是涉案“深眸”系列商品作为视频监控商品，属于行业专业商品，其相关公众是经销商、集成商等视频监控行业参与者，以及采购、使用视频监控商品的最终用户，其具有专业能力或识别能力，不会对海康威视公司使用“深眸”的行为产生混淆。
江苏省高级人民法院二审认为，对于行业参与者而言，其对相关设备性能、技术参数等具备一定的专业知识，并不代表其对商品品牌具有较强的识别能力；对于最终用户而言，作为普通消费者虽然对视频监控设备的选购、安装、使用需要依靠专业集成商或厂商提供技术支持，有些采购行为通过招投标方式确定，但并不影响最终用户对选择商品的品牌认知。因此，海康威视公司以本案相关公众具有特殊性，不会对其使用“深眸”的行为产生混淆的主张不能成立，法院不予支持。本案全面、客观反映了消费者对市场认知的状态，对行业专业商品的品牌识别问题做了清晰阐述，起到拨乱反正之效。
（四）对具有较高知名度的商业主体，无视商标注册制度和在先注册商标，擅自使用他人商标的行为予以严厉惩治
海康威视公司推出“深眸”系列智能摄像机商品的时间晚于中德宏泰公司，作为同业经营者，其是中德宏泰公司发布“深眸”人像识别系统广告的相关论坛协办单位之一；在中德宏泰公司刊登“深眸”人像识别系统广告的同一专业杂志上，海康威视公司亦发布广告；特别是海康威视公司于2016年10月25日申请注册“深眸”商标，因与中德宏泰公司在类似商品上初步审定并公告的涉案“ ”“ ”注册商标构成近似而被驳回。从以上情况可以看出，海康威视公司对中德宏泰公司在类似商品上已经存在上述注册商标应当是知晓的，但其并未进行合理避让，仍然持续在商业活动中将“深眸”作为系列商品名称并捆绑其主商标进行使用，凭借其强大的经济实力和市场优势地位，逐渐挤占在先使用“深眸”注册商标的中德宏泰公司正常运行的品牌发展空间，割裂其在相关公众心中的稳定认知，造成中德宏泰公司进一步扩展市场的利益损失，其主观难谓善意。本案对具有较高知名度的商业主体，无视商标注册制度和在先注册商标，擅自使用他人商标的行为予以严厉惩治，具有一定的典型意义。