未经商标权人许可，在同一种或类似商品或服务上使用与他人注册商标相同的商标或近似的商标，且易导致混淆的，是实务中最为常见的商标侵权行为。商标侵权一般以商标性使用为前提，以构成混淆为最终判断要件。那么，不构成商标法意义上的商标性使用行为，即不具备指示商品或服务来源功能，没有造成相关公众的混淆误认，是否就意味着一定不构成商标侵权呢？答案当然是否定的。下面这个案例就对此进行了解答。

案情简介

上诉人(原审被告)：纵艺公司

被上诉人(原审原告)：乐浣公司、乐元素公司

法院：北京知识产权法院

案由：侵害商标权纠纷,不正当竞争纠纷

基本案情：

原告方为核定使用在9类“计算机游戏软件”等商品、41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上的“消消乐”“开心消消乐”文字商标的权利人，其旗下《开心消消乐》《消消乐海滨假日》《滨海消消乐》游戏具有一定知名度。被告纵艺公司开发并运营了《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》三款游戏，并在宣传其游戏时，使用了“快乐消消乐，最开心的消消乐体验”“最受欢迎的消消乐游戏”“全新泡泡龙与消消乐的完美结合”“体验泡泡龙的爽快！消消乐的刺激！”“开心快乐的消消乐游戏”“天天开心泡泡消消乐”“让整个夏天的你消消乐不停”的宣传语，原告认为其使用了与涉案商标近似的标识作为游戏名称，且宣传语将涉案商标“消消乐”作为游戏类型名称使用，削弱了乐浣公司、乐元素公司商标原本较高的显著性，导致其面临通用化的风险，侵害了其商标权。

裁判要旨

一、关于游戏名称相关的被诉行为

纵艺公司将快乐消消乐、泡泡消消乐、糖果消消乐作为游戏名称使用，该种使用行为起到了识别服务来源的效果，均属于商标意义上的使用行为，极易被误认为与乐浣公司、乐元素公司运营的游戏为系列游戏或存在特定联系，从而造成消费者的混淆误认，构成商标法第五十七条第二项规定的商标侵权行为，该行为构成商标侵权并无异议，故此处不再赘述。

二、关于与宣传相关的被诉行为

涉案商标“消消乐”作为一个臆造词，在被注册为商标后，经过乐浣公司、乐元素公司的持续使用，已经使其具有了极高的显著性和知名度。
纵艺公司在宣传被诉游戏时，使用了“快乐消消乐，最开心的消消乐体验”“最受欢迎的消消乐游戏”“全新泡泡龙与消消乐的完美结合”“体验泡泡龙的爽快！消消乐的刺激！”“开心快乐的消消乐游戏”“天天开心泡泡消消乐”“让整个夏天的你消消乐不停”的宣传语，上述宣传行为是将涉案商标作为该类游戏类别名称进行使用。
纵艺公司的上述宣传行为，虽然没有发挥指示商品或服务来源的作用，但其这种使用方式实际是在用“消消乐”来指代消除类、三消类游戏，对于该种行为如果任其继续使用而不加以制止，则意味着放任同行业从业者可以将涉案商标作为该类游戏类别名称进行使用，这将必然不断弱化“消消乐”作为商标、品牌与乐浣公司、乐元素公司商品或服务之间的唯一对应关系，不断弱化“消消乐”作为商标的显著性，进而退化为消除类游戏的通用名称，逐渐丧失作为注册商标的基本功能和市场价值，亦将商标权人置于丧失商标权的危险境地。纵艺公司作为提供同类商品和服务的经营者，更应当负有合理的避让义务，故纵艺公司的上述不具有正当性的表述应当被制止。综上，被诉宣传行为客观上对涉案商标“消消乐”的显著性造成损害，导致商标的基本功能被削弱，进而对涉案商标的市场价值造成实质性损害，该种行为属于商标法第五十七条第七项规定的侵害商标权的行为。

笔者认为

显著性是商标的本质属性，是商标发挥区分商品或服务来源功能的根本保障。然而，随着社会经济的发展，商标侵权形式也越发多变，对于非商标性使用，但对商标本质属性即显著性的损害行为，仍需予以规制。《商标法》第五十七条第一款第（七）项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权，其作为一项兜底性的规定，便给相关的法律适用留有了一定的空间。本案即适用了该项兜底性的规定，对侵害商标显著性，减损商标发挥商品或服务来源的功能的行为予以了一定的规制。

另外，关于损害商标显著性构成商标侵权，更为常见的是在驰名商标侵权案件之中，如驰名商标淡化理论。在贵阳老干妈公司诉贵州永红公司侵害商标权纠纷一案中，贵州永红公司在其商品上使用了其自有的“牛头牌”商标并标注“老干妈味”字样，北京市高级人民法院在对该种使用方式认定构成商标性使用的前提下，亦对侵害驰名商标显著性的行为进行了详细论述：

“老干妈”并不代表现实生活中的一种口味，“老干妈”是贵阳老干妈公司的驰名商标，“老干妈”本身所具有的显著性以及其所代表的贵阳老干妈公司长期经营使用所产生的商誉，不是一种食品口味的通用名称，贵州永红公司的前述对“老干妈”的使用行为，将导致其通用化为一种口味名称，减弱涉案商标的显著性和识别性。驰名商标淡化行为尽管发生在与驰名商标核定保护的商品不同类的行业中，但是淡化一旦发生，驰名商标的显著性将大为弱化甚至不复存在，其识别性也深受影响，不能发挥区分商品来源、彰显商誉的功能，驰名商标的价值自然会受到严重削弱。为了避免涉案驰名商标“老干妈”最后淡化为一种通用的口味描述性词汇，有必要在本案中对该驰名商标做出反淡化保护，根据商标法第十三条、驰名商标司法解释第九条第二款规定，贵州永红公司的生产、销售行为，侵犯了贵阳老干妈公司所拥有的涉案商标专用权。

需要注意的是，虽然上述案例中，损害商标显著性的行为被认定构成了商标侵权，但该种减弱商标显著性的使用方式是否一定构成侵权，仍需结合具体的案情，如使用人的主观意图、被使用标识本身的固有含义、行业习惯等具体进行分析。